質(zhì)疑導致放棄中標的影響分析
編者按：
本文從采購實踐中“提出質(zhì)疑—放棄中標—撤回質(zhì)疑”這一不正當現(xiàn)象入手，分析了其對各方當事人造成的法律影響與潛在風險，提出了依法依規(guī)參與采購、強化采購人主體責任、健全采購監(jiān)督機制等針對性建議。
采購實踐中出現(xiàn)的“提出質(zhì)疑—放棄中標—撤回質(zhì)疑”這一不正當現(xiàn)象，引發(fā)筆者思考。
一
現(xiàn)象提出
質(zhì)疑是供應商的法定權(quán)利。供應商有權(quán)提出質(zhì)疑，自然也有權(quán)撤回質(zhì)疑。參照《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號，下稱94號令）第三十條撤回投訴的規(guī)定，供應商撤回質(zhì)疑的，采購人、采購代理機構(gòu)亦應終止質(zhì)疑答復。如此，在提出和撤回之間，質(zhì)疑，這一供應商重要的維權(quán)途徑，有時反而成了某些供應商在競爭中取勝的關鍵“棋子”：提出質(zhì)疑，迫使中標供應商放棄中標，再撤回質(zhì)疑，采購人依據(jù)《政府采購法實施條例》第四十九條作出選擇，如果心儀供應商為推薦排序的下一中標候選人，采購人將選擇按推薦排序確定其中標，否則，采購人選擇重新開展采購活動。一番“操作”下來，采購人如愿，質(zhì)疑供應商如愿，原中標供應商也“全身而退”，甚至采購人、代理機構(gòu)還免去了答復質(zhì)疑的麻煩，堪稱“皆大歡喜”。然而，真的能做到“皆大歡喜”嗎？筆者認為，這一不正當現(xiàn)象對于各方當事人都有法律影響和潛在風險。
二
影響分析
（一）供應商放棄中標后果嚴重
中標供應商放棄中標應當承擔相應的法律責任。《政府采購法》第四十六條規(guī)定，中標、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標、成交結(jié)果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。這里指的主要是沒收投標保證金、賠償損失等民事責任。除此以外，供應商還應承擔行政責任和刑事責任，即《政府采購法實施條例》第七十二條和《政府采購法》第七十七條規(guī)定的，“處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。那么，如此嚴重的法律后果，為什么其他供應商一質(zhì)疑，中標供應商就甘愿放棄中標？筆者從采購實務中發(fā)現(xiàn)，此類案例通常原中標供應商可能存有提供虛假材料的情況。盡管同樣是適用《政府采購法》第七十七條追究法律責任，但放棄中標的主觀惡意明顯低于提供虛假材料謀取中標。在“兩害相權(quán)取其輕”的思路下，原中標供應商往往選擇放棄中標，從而規(guī)避提供虛假材料謀取中標的法律責任。另外，供應商存有僥幸心理、財政部門的監(jiān)管和執(zhí)法力度不足、法律規(guī)定不夠完善等也是促成個別供應商放棄中標，追求自身利益最大化的重要原因?！墩少徹浳锖头照袠送稑斯芾磙k法》（財政部令第87號）第七十條規(guī)定中標人“無正當理由”不得放棄中標?！墩少彿▽嵤l例》第七十二規(guī)定應追究供應商行政責任和刑事責任的法定情形是，中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同。也就是說，供應商如果有“正當理由”，是可以放棄中標、拒絕與采購人簽訂合同的。這個“正當理由”，從供應商單方面看，主要是指不可抗力，即不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。而當前，新冠肺炎疫情成了供應商最常利用的“正當理由”：疫情原因招工困難、疫情原因無法生產(chǎn)、疫情原因無法供貨……疫情成了“擋箭牌”，也給財政部門增加了認定和處罰的難度。隨著新冠肺炎疫情不斷“動態(tài)清零”，這個理由恐怕難以再“屢試不爽”。
（二）采購人成本增加
采購人的成本分為顯性成本和隱性成本。顯性成本包括前后兩次中標價格之間存在的差價，重新開展采購活動所需的人力成本和時間成本等。隱性成本主要是指潛在的法律風險。財政部國庫司《關于采購人是否有權(quán)順延確定中標或成交供應商等問題的函》（財庫便函〔2019〕154號，下稱154號文）規(guī)定，采購人有選擇的自由，無需報批。但是，“采購人應當向財政部門報告供應商違規(guī)行為”。采購人原以為可以“省時省力”變更采購結(jié)果，不為外人所道，卻不得不將有關情況報告財政部門。并且，財政部門也可能提起監(jiān)督檢查，導致個別采購人、供應商與原中標供應商之間的私下協(xié)定歸于無效。也有采購人曾表示：需要報告的是“供應商違規(guī)行為”，我們認為供應商基于某種理由放棄中標不屬于“違規(guī)行為”，不必報告。需要明確的是，是否“違規(guī)”、是否為“正當理由”，采購人沒有判定的權(quán)力。為降低法律風險，建議采購人不加判斷地上報此類供應商放棄中標的情況，由財政部門進行監(jiān)督檢查和認定處罰。同時，由于政府采購活動的公開性，相關供應商在看到變更結(jié)果公告、終止采購公告后，也可能通過信訪、舉報等方式反映中標供應商的隨意放棄中標行為，進而可能“牽扯”出采購人未依法及時報告有關情況。政府采購制度所構(gòu)建的強大外部監(jiān)督力量迫使采購人必須健全內(nèi)控制度，依法、依規(guī)承擔主體責任。
（三）質(zhì)疑供應商難“上位”
如果采購人選擇順延下一候選人中標，原中標供應商可能心生憤懣，“以彼之道、還施彼身”，質(zhì)疑、投訴以達到全部推倒重來的效果；如果采購人選擇重新開展采購活動，其心儀供應商仍將面臨極大的不確定性：原中標供應商的報復、排序第二供應商的不甘、其他供應商知悉報價“底牌”后的力爭上游，以及重新隨機抽取專家所組成的評標委員會。這時，為了獲得中標，心儀供應商不僅需要優(yōu)化投標文件，更需要在價格等關鍵評審因素上讓步。
還有一個問題，質(zhì)疑供應商不撤回質(zhì)疑行不行？質(zhì)疑和供應商放棄中標并存的情況下，兩者有何關聯(lián)？曾有供應商放棄中標后回復質(zhì)疑稱：我公司已放棄中標，質(zhì)疑所針對的對象不復存在，因此，質(zhì)疑事項不成立。對此，筆者的觀點是：質(zhì)疑和供應商放棄中標是兩回事，不能混為一談。放棄中標，供應商依法應承擔法律責任；質(zhì)疑未撤回，采購人、采購代理機構(gòu)仍需在法定期限內(nèi)答復。所不同的是，根據(jù)94號令第十六條規(guī)定，質(zhì)疑成立、影響或可能影響中標結(jié)果的，合格供應商符合法定數(shù)量時，可以從合格的中標候選人中另行確定中標供應商的，“應當”依法另行確定中標供應商。因此，如果心儀供應商排序第二，質(zhì)疑成立的情況下，采購人“應當”順延確定心儀供應商中標，原中標供應商放棄中標的情況下，采購人也可以選擇順延。上述兩者結(jié)果一致，不撤回質(zhì)疑也無甚影響。但是，如果心儀供應商并未排序第二，采購人選擇重新開展采購活動，但依據(jù)上述質(zhì)疑的規(guī)定“應當”順延，兩相矛盾的情況下，采購人往往也不敢再輕易行使《政府采購法實施條例》四十九條所賦予的選擇權(quán)，只能依據(jù)質(zhì)疑的規(guī)定，另行確定下一候選人中標。此時，心儀供應商又將面對一位全新的對手，能否再通過質(zhì)疑達到重新開展采購活動的目的也未可知。因此，質(zhì)疑供應商往往選擇撤回質(zhì)疑，給采購人留下更多的選擇權(quán)。
三
針對性建議
針對上述法律影響和潛在風險，筆者提出以下建議。
（一）針對供應商
參加政府采購活動就必須遵守政府采購的各項法律法規(guī)規(guī)定，“提供虛假材料”等禁止性行為一定不能有，以免被其他供應商發(fā)現(xiàn)并作為脅迫放棄中標的“砝碼”。而質(zhì)疑，作為供應商重要的維權(quán)途徑，不應被異化和濫用，供應商提出質(zhì)疑應當遵守依法依規(guī)、誠實信用的原則。
（二）針對采購人
采購人應盡量降低前述顯性成本和隱性成本。顯性成本可以通過要求供應商提供投標擔保等方式，增大供應商違法違規(guī)的成本，降低供應商放棄中標的概率。但是，在優(yōu)化營商環(huán)境、服務小微企業(yè)的大背景下，有些地方取消了投標保證金等投標擔保措施，最終結(jié)果可能違背政策初衷。隱性成本前述亦已提到，采購人有義務將供應商放棄中標的情況依法、及時報告財政部門，以減少法律風險。
（三）針對財政部門
154號文不僅規(guī)定采購人應當向財政部門報告供應商違規(guī)行為，同時也規(guī)定“財政部門應當按照政府采購法律法規(guī)規(guī)定追究有關供應商法律責任”。財政部門應對供應商放棄中標理由的合法合規(guī)性和正當性進行精準的分析和認定。
綜上，政府采購競爭環(huán)境的優(yōu)化、政府采購市場的良性運轉(zhuǎn)離不開財政部門的有效監(jiān)督，也離不開政府采購各方當事人的依法、自律。要避免“提出質(zhì)疑—放棄中標—撤回質(zhì)疑”系列現(xiàn)象及其產(chǎn)生的影響，需要持續(xù)深化政府采購改革，在科學化采購需求、優(yōu)化采購交易機制的基礎上更強調(diào)強化采購人主體責任，健全政府采購監(jiān)督管理機制。
作者：王 偉 羅 婭
作者單位：天津市公共資源交易中心（天津市政府采購中心）
來源：《招標采購管理》2022年第7期
